Le 12 juillet dernier, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CLSPA) remettait au ministère de la Culture un rapport dédié aux NFT ayant pour sous-titre « sécuriser le cadre juridique pour libérer les usages ». La mission de ses auteurs, Jean Martin, avocat à la Cour et Pauline Hot, maître des requêtes au conseil d’Etat, était de « fournir un état des lieux permettant d’identifier, d’analyser et d’évaluer le phénomène des NFT dans ses divers aspects juridiques, notamment au prisme des droits d’auteur ».

Pour rappel, les NFT sont des jetons échangeables sur une blockchain – technologie de stockage et de transmission d’informations sans organe central de contrôle – en cryptomonnaies ou en devises et qui constituent une forme de certificat de propriété associé à un objet numérique ou à un double digital d’un actif physique.

Dans le secteur du marché de l’art, l’année 2021 fut celle de l’émergence des NFT avec la première adjudication, par la maison de ventes aux enchères Christie’s, d’une œuvre digitale NFT – «Everydays : The first 5000 days» de l’artiste américain Beeple – ayant atteint la somme de 69,3 millions de dollars.

Depuis, les usages des NFT se sont multipliés dans les domaines culturels et créatifs : nouveau moyen d’acquisition pour les collectionneurs, nouveau médium pour les artistes, atout pour la traçabilité des œuvres pour le marché de l’art, ou encore, nouvel instrument de levée de fonds pour le mécénat des institutions culturelles, …

Pourtant, leur appréhension par le droit demeure progressive et soulève de multiples problématiques juridiques examinées au sein de cet éclairant rapport.

  • Une définition juridique en construction

Dans leur rapport, les auteurs ont écarté les qualifications juridiques inopportunes. Ainsi, un NFT ne saurait être confondu avec un jeton tel qu’il est défini par le code monétaire et financier , avec une œuvre de l’esprit au sens de l’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle ou encore avec un certificat d’authenticité.

Jean Martin et Pauline Hot retiennent la définition suivante : le NFT est assimilable à un bien meuble incorporel correspondant à un : « titre de propriété sur le jeton inscrit dans la blockchain […] dont l’objet, la nature et l’étendue varient en fonction de la volonté de son émetteur » . Plus précisément, ces caractéristiques – objet, nature, étendue – dépendent des prévisions des « smart contract » , c’est-à-dire des « programmes informatiques qui associés à un jeton d’une blockchain lui confère des propriétés et des fonctions qui les rendent uniques ».

  • Risques liés au manque d’encadrement juridique des NFT

Le NFT demeure un « objet juridique non identifié » dont il est complexe de définir avec précision et certitude le régime devant lui être appliqué. Toutefois, les auteurs du rapport se sont attelés à en dresser un état des lieux exhaustif des potentiels risques juridiques (droit pénal, droit administratif des biens, droit de la consommation, droit fiscal, …).

En ce qui concerne le droit de la propriété intellectuelle, ils retiennent notamment les enjeux suivants :

L’identification du titulaire de droit

Cette difficulté a d’ores et déjà nourri un important contentieux. En effet, l’existence de contrats antérieurs de cession totale ou partielle de droits ou l’existence d’ayants-droit multiples peut poser des difficultés pour la production de NFT. A ce titre, le rapport cite l’exemple du petit-fils d’August Sanders, ayant émis des NFT sur la collection de photographies de son grand-père, poursuivi en justice par la fondation SK Stiftung Kultur qui revendique la titularité des droits jusqu’en 2034 .

Les potentielles atteintes au droit d’auteur lors de l’émission d’un NFT

L’émission d’un NFT nécessite impérativement l’accord de l’auteur de l’œuvre faisant l’objet du fichier numérique créé (ou de ses ayants-droit) au titre des droits de reproduction et de représentation.

Une potentielle atteinte au droit moral pourrait par ailleurs être constituée s’il était retenu par la jurisprudence que la production de NFT eût éventuellement « dénaturé » l’œuvre protégée.

Les risques d’atteintes aux droits patrimoniaux lors des cessions et reventes

En principe, l’acquisition d’un NFT ne confère à l’acheteur aucun droit de nature patrimoniale sur l’œuvre. En l’absence de cession ou de licence contractuelles des droits patrimoniaux – dont l’intégration dans le « smart contract » pose des difficultés techniques selon les auteurs en raison du formalisme imposés par les articles L. 131-2 et L. 131-3 du code de la propriété intellectuelle –, le NFT donne un simple accès personnel au fichier ce qui peut se révéler déceptif pour l’acquéreur.

Le droit de suite soulève également des problématiques spécifiques. A première vue, sa collecte pourrait être automatisée. Ce procédé demeure à ce jour relativement théorique compte tenu des conditions restrictives qui entourent l’application de ce droit. Par exemple, il est nécessaire qu’un professionnel du marché de l’art intervienne dans la vente : condition difficilement vérifiable via le « smart contract » associé au NFT.

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Les auteurs du rapport concluent que les dispositions du code de la propriété intellectuelle trouvent à s’appliquer sans difficultés insurmontables : les NFT ne s’inscrivent donc pas dans un véritable « vide juridique ». Toutefois, ils préconisent quelques améliorations pour sécuriser le cadre juridique des NFT.

  • Pistes de sécurisation juridique envisagées

Afin de sécuriser l’utilisation des NFT et pour inciter au développement d’usages vertueux et non spéculatifs, Jean Martin et Pauline Hot achèvent leur rapport par 20 propositions parmi lesquelles :

– celle d’engager une réflexion sur les modalités techniques permettant d’assurer l’effectivité des décisions judiciaires pour lutter contre la contrefaçon, et ce, compte tenu du caractère a priori immuable de la blockchain ;

– de diffuser une documentation pédagogique simplifiée sur le droit d’auteur à destination notamment des plateformes de vente de NFT ;

– ou encore d’engager une réflexion sur la mise en œuvre d’une fiscalité adaptée à l’art numérique.

La publication de ce rapport invite les pouvoirs publics à s’emparer de la question des NFT en prenant en compte les aspects juridiques, socio-économiques et écologiques, pour permettre d’atteindre toutes leur potentialité dans le domaine de la culture et du marché de l’art.